我国将推出存款保险制度

孤证，即单一证据，无论用以判定案件关键事实（或主要事实、构成要件事实），或用以判定关键证据自身的真实性（从而确认案件重要事实），在多数法律体系中，均具备一定程度的可能性。

思想犯与良心犯并不能区分得很清楚，有时候只是不同的说法而已。[1]什么是自由，自由通常有两个特征：第一，当行为人面对一系列选择时，究竟选择哪一个，这取决于行为人自己。

非道德性的法律责任在行政法的实践中也有。当然，选择空间有大小，备选项越多，则行为人对于有害项的选择的过错也就越大。[6][美]约翰·马丁·费舍、马克·拉维扎：《责任与控制——一种道德责任理论》，杨绍刚译，北京：华夏出版社，2003年，第14页。所谓无过错责任，是指行为人造成他人损害，虽然没有过错，但依照法律规定而应当承担的民事责任。比如《侵权责任法》第八十六条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。

法律责任的道德根据与法律责任的规范根据不同。道德根据恰恰是考问其规范根据是否具有道德性的理由。相反，立法者是人民自由和福祉的最终保护人。

有一次，年迈的霍姆斯对新来的自由派大法官斯通说：年轻人，大约在75年前，我得知我不是上帝。如果准确应用，它将是保护言论自由权免受专横的、善意的、多数的压制和不负责任的、狂热的、少数的滥用。有趣的是，当天参加庭辩的一位政府检察官就是未来的首席大法官厄尔·沃伦。不是法官而是立法者拥有着政策考虑的最高发言权。

霍姆斯思想自由竞争的论说成为20世纪所有言论自由倡导者的共同哲学基础。宪法也是一场试验，如所有的生命是一场试验。

一个法官的义务就是确保不同政治观点的自由和平地交锋，即使他个人的生存，或者保有他所有价值的社会秩序的生存正在危险之中。当霍姆斯写下这些话的时候，他为法学新时代指明了道路，正如弗兰西斯·比尔德所说，这一时代将推翻已成为美国法律内在生命的形式主义和空洞传统主义的围墙。对国家管制市场经济政策拥有最高发言权的不是法官，而是立法者。就像弥尔顿和穆勒，霍姆斯强调真理在知识市场中胜出的能力。

霍姆斯宣称，宪法不是给我们开了在其条款中加入我们的经济或道德信仰的空白支票。此时离他94岁的生日还差2天。霍姆斯的司法克制思想，只限于政府的经济规制，而止于民众的基本自由和权利领域。进入 任东来 的专栏 进入专题： 霍姆斯大法官 。

在内战期间，霍姆斯就写道，他讨厌肥手指的小丑，我们称这些人——尤其像野兽在政治中心粉墨登场——粗俗，自私，卑鄙，然而，霍姆斯很少阻碍这些人的道路。霍姆斯的言论自由观点来自他一生不懈的战斗和学习。

对民主的洞察，甚至让他认为，立法不过是将不为人喜的负担从强者的肩上转移到弱者的肩上。他认为颠覆性言论或其他不恰当言论一旦发表，就可以受到惩罚。

直到霍姆斯逝世后，在1937年的赫恩登案中，最高法院多数意见才重新启用清楚和现实的危险原则，并在20世纪40年代扩大至保护耶和华见证会的传教自由，以及不得强迫学童向国旗敬礼等问题。顺从错误的立法，就像霍姆斯所赞扬的士兵那样去遵守自杀式或者荒谬的命令。这使他成为最高法院最为光彩照人的一位法官。正像布兰代斯所描述的那样，霍姆斯的这一标准是理性规则。40年后，霍姆斯又重申：我仍然将大多数被称为好的法令看作仅仅转移紧张或摩擦的地方。尽管霍姆斯不承认自己是一个实用主义者，他曾经对他的好朋友、实用主义创始人威廉·詹姆斯表示鄙夷，认为实用主义就是企图在伪科学的掩饰下伺机将宗教信仰混入现代思想。

其二，在申克案、阿伯拉姆斯案和吉特洛案的意见中，开创了言论自由清楚和现实的危险的试验和言论自由的思想市场观点。因此，当人们想要做某些宪法并没有明确予以禁止的事情的时候，我就说，无论我喜欢与否，‘……反正得让他们干! 在给他的仰慕者和追随者法兰克福特（他后来也成为大法官）的信中，霍姆斯写道：如果法律是反映社会统治阶级的意志，我会很赞同这条法律是一条好法律，即使它会把我们引向地狱。

但是，这种声音在当时却有点曲高和寡，得不到多数大法官的理解和支持。霍姆斯大法官 霍姆斯说过：如果美国法律由一个人物来代表，持怀疑态度的人和崇拜者都会毫无争议地同意仅此一个人即马歇尔。

法兰克福特曾说过：林肯因政府和霍姆斯因法律教导我们绝对论者是理性的敌人……即法律的独断论者，无论多诚挚，都是搬弄是非的人。正是霍姆斯确定了现代美国法学的道路和方向。

宽容立法的司法克制主题反复出现在霍姆斯的各类法院意见书中。尽管20世纪20年代（以及20世纪30年代初），最高法院审理了很多涉及各州控制言论自由的案件，但是，除了霍姆斯和布兰代斯外，最高法院的多数大法官一如既往，并未采用清楚和现实的危险原则。退休后，霍姆斯丝毫没有减退对工作和生命的热爱，就像他在90岁生日时发表的广播讲话中所说的，生活就是行动，比赛已经结束，但是当工作的力量尚存时，工作就没有结束。在1928年的一份异议中，他写道：如果宪法中存在比其他原则更命令式地要求附属（固定、增加）的原则，它便是自由思想的原则。

就像他在给拉斯基的信中，就《谢尔曼法》说的那些话：这是一个愚蠢的法律，但我希望并相信自己没有受到这个个人看法的影响。因为在霍姆斯看来，像言论自由这样的基本权利，不能够像经济规制立法那样，取决于多数人的选票。

著名法官、学者波斯纳认为，作为最高法院大法官的霍姆斯有两大贡献：其一，在洛克纳案中的异议和其他著名的意见中，霍姆斯反对使用第十四条修正案的正当程序条款来阻碍州的社会和经济试验，建立了司法克制的理论。在1873年的一篇文章中，他表达了自己从未放弃过的立场：立法应该容易并快速地，然而不能太快，去调整自己与社会事实上的最高力量的意志相一致……强大的利益必须或多或少地反映在立法中，从长远来看，立法必须有意帮助最适者的生存。

霍姆斯的主题思想在《普通法》中得以阐述：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。在法律之下的和平政府最终不在于被统治者的权利，而在于法官对公平的荣誉和感觉，在于他们甘愿冒着一切危险，甚至他本身的生存，来保证公平存在于对生活无边的、无秩序的斗争中。

霍姆斯对清楚和现实的危险原则的这种创造性转化，实际上是要求政府不到万不得已，不能干预言论自由，这的确堪称当今美国言论自由绝对化的先声。法治的意思是生存的斗争将公平与和平地得到开展。但是在这期间，有些州却通过法律来限制各种表达。1935年3月6日，霍姆斯去世。

从1798年通过《反煽动法》以后，直到第一次世界大战，美国国会再没有通过一项限制言论的立法。本文选编自《谁来捍卫法治：10位最有影响力美国大法官的司法人生》，注释从略，题目为编者所拟。

推翻法官们不同意的法律绝不是司法功能所在。决定实施什么措施来应对经济或其他社会问题的任务属于人民和他们选出的代表，而不属于法官。

另外， 19世纪传统的言论自由思想来源于英国的法律学者威廉·布莱克斯通。在秘书的帮助下，他依然阅读书刊，并和多年的老友们写信交流，安详地等待死亡的来临。